Informació publicada a Eldiario.es
El Tribunal Constitucional (TC) ha avalat el conegut com acomiadament per absentisme, que permet a l’empresari l’extinció del contracte de treball d’un empleat per causes objectives a causa de “faltes d’assistència a la feina, fins i tot justificades però intermitents” i que va endurir la reforma laboral de 2012. el Ple del tribunal, amb tres vots discordants de quatre magistrats, recolza aquesta fórmula d’acomiadament davant la qüestió d’inconstitucionalitat que havia elevat el Jutjat del Social número 26 de Barcelona.
El jutjat qüestionava si l’article 52 d) de l’Estatut dels Treballadors, que regula l’acomiadament per absentisme, era d’acord amb la Carta Magna. Aquest article estableix que un contracte de treball podrà extingir-se per faltes d’assistència al treball intermitents, encara que estiguin justificades, en els casos en què “arribin al 20% de les jornades hàbils en dos mesos consecutius” i “sempre que el total de faltes d’assistència en els dotze mesos anteriors arribi al 5% de les jornades hàbils, o el 25% en quatre mesos discontinus dins d’un període de dotze mesos”.
Aquesta fórmula d’acomiadament va ser facilitada per la reforma laboral del PP de 2012, quan es va eliminar com a condició per a la seva aplicació “sempre que l’índex d’absentisme del total de la plantilla del centre de treball superi el 5% en els mateixos períodes de temps”.
L’article estableix a més diverses excepcions en què no es poden computar les faltes d’assistència de cara a aquest acomiadament: les absències degudes a vaga; l’exercici d’activitats de representació legal dels treballadors; els accident de treball; la maternitat, el risc durant l’embaràs i la lactància (així com malalties causades per embaràs, part o lactància); la paternitat; les llicències i vacances, baixa mèdiques de més de 20 dies consecutius de durada; les derivades per violència de gènere; ni les que obeeixin a un tractament mèdic de càncer o malaltia greu.
La qüestió d’inconstitucionalitat es va plantejar arran del cas d’una treballadora amb una hèrnia discal que va ser acomiadada del seu treball amb aquesta fórmula, ja que, segons la companyia, l’empleada es va absentar nou dies hàbils (vuit justificats per baixa mèdica per incapacitat temporal ) dels quaranta disponibles en dos mesos continus, superant el 20% que estableix l’Estatut dels Treballadors.
A més, en la carta d’acomiadament, també s’afirmava que les absències en els dotze mesos anteriors arribaven al 5% de les jornades hàbils.
No atempta contra la protecció de la salut
La treballadora va interposar una demanda sol·licitant que es declarés la nul·litat de l’acomiadament perquè “comporta una evident amenaça o coacció cap al treballador malalt, al ‘dissuadir-lo de romandre en situació d’incapacitat temporal per por de ser acomiadat”, recull la sentència. El jutjat va preguntar al Constitucional si aquesta fórmula d’extinció vulnerava els articles 15 (integritat física), 35.1 (dret al treball) i 43.1 (el dret a la protecció de la salut) de la Carta Magna.
Segons el Constitucional, amb el vot de vuit magistrats enfront de quatre que dissenteixen, l’acomiadament per absentisme és conforme a la Constitució. Els jutges responen que, d’acord amb la doctrina constitucional, perquè pogués apreciar-se la vulneració de l’art. 15 CE (integritat física) “caldria que es produís una actuació de la qual es derivés un risc o es produís un dany a la salut del treballador”.
En aquest sentit, l’article 52 d) de l’Estatut dels Treballadors “no genera un perill greu i cert per a la salut dels treballadors afectats per la decisió extintiva que al seu empar pugui adoptar-se per l’empresari, abonant la indemnització corresponent”, recull la sentència.
La sentència destaca a més que aquesta decisió d’acomiadament “no comporta una actuació susceptible d’afectar la salut o la recuperació del treballador afectat ni pot ser adoptada en el cas de malalties greus o de llarga durada, ni en la resta de supòsits exclosos”.
Pot provocar que treballin persones malaltes
Un dels arguments del jutjat del Social sobre la possible vulneració del dret a la protecció de la salut (article 43.1 CE) radicava que el temor dels treballadors a perdre el seu lloc de treball per aquest tipus d’acomiadament “pot empènyer a anar a la feina tot i patir una malaltia o indisposició, amb el risc de comprometre la seva salut”.
Els magistrats del Constitucional no descarten aquesta situació, però no consideren que es desprotegeixi la salut dels treballadors afectats: “Encara que no sigui descartable que la regulació controvertida pogués en algun cas condicionar l’actuació del treballador en el sentit aventurat per l’òrgan judicial, no cal entendre que amb aquesta regulació el legislador estigui desprotegint la salut dels treballadors”.
En resum, el tribunal creu que mitjançant aquest article “el legislador ha pretès mantenir un equilibri entre l’interès legítim de l’empresa de pal·liar l’onerositat de les absències al treball”, que es connecta amb la defensa de la productivitat, i” la protecció de la salut i la seguretat dels treballadors “.
Quatre magistrats dissenteixen
La sentència compta amb tres vots particulars presentats pels magistrats Juan Antonio Xiol Ríos, María Luisa Balaguer Callejón i Fernando Valdés Dal-Ré, a aquesta última s’ha adherit el magistrat Cándido Conde-Pumpido Tourón.
Maria Luisa Balaguer Callejón considera que l’article 52 d) de l’Estatut dels Treballadors és inconstitucional per diversos motius. Destaca, per nou, l’argument de la jutgessa de la inconstitucionalitat pel fet que el “precepte incorre en una clara discriminació indirecta per raó de sexe”.
Balaguer Callejón explica que “les dones pateixen en molta major mesura que els homes la càrrega de la doble jornada, laboral i familiar” i que aquesta situació “repercuteix notablement en la seva salut i en la seva activitat laboral”, cosa que “les deixa exposades en molta major mesura a patir baixes per incapacitat laboral de curta durada o faltes d’assistència degudes a les seves càrregues familiars”.
Aquestes absències poden justificar un acomiadament per absentisme, el que en opinió de la magistrada “hauria d’haver conduït a aquest Tribunal a declarar la seva inconstitucionalitat també (i especialment) per aquest motiu”.
La magistrada també conclou que l’article pot contravenir en la seva opinió la protecció al dret a la salut i el dret a la integritat física, almenys en casos en què s’aplica en supòsits com l’analitzat pel jutjat del Social número 26 de Barcelona . La treballadora que es va absentar 9 dies pateix una “voluminosa hèrnia discal” que li produeix lumbociatàlgia.
“Amb aquest diagnòstic és evident que si la treballadora continués anant a la feina aquells dies en què patia processos derivats de les seves dolències per evitar incórrer en la causa d’acomiadament de l’art. 52 d) ET, que penjava sobre ella com una amenaça, correria un risc cert i greu d’empitjorament de la lesió, amb una innegable afecció del seu dret a la integritat física”, defensa la magistrada.
