Som una Fundació que exercim el periodisme en obert, sense murs de pagament. Però no ho podem fer sols, com expliquem en aquest editorial.
Clica aquí i ajuda'ns!
La frase que aspira a respondre el títol és: eficientment i responsable. La contractació del sector públic al llarg de la història i les diverses tradicions jurídiques ha mostrat diferents característiques i procediments. Tot i això, la configuració actual del dret dels contractes públics, tant a Espanya com a la resta d’estats membres de la Unió Europea, evidencia la vivència d’un procés d’homogeneïtzació i millora respecte a la Contractació Pública, la qual, presumiblement pot transitar cap a la Contractació Pública Responsable (CPR).
La contractació pública és una matèria no sempre atractiva; parteix del dret administratiu; contempla dimensions tècniques i econòmiques; persegueix el lliurament d’un bé, obra o servei; i, entre altres qüestions més fosques, ha permès obrir la porta a la corrupció diverses vegades.
L’observança de la seva naturalesa, possibilitats i riscos confirma la pertinència d’estudiar Com contracta el sector públic en tant que suposa, a Espanya i a la resta d’estats membres de la Unió Europea, aproximadament un 20% dels respectius PIB. El poder mobilitzador a nivell de despesa pública que caracteritza aquesta matèria no ha de ser infravalorat. Els principis, les metodologies i els procediments exposats en el text normatiu que reguli la contractació cristal·litzaran l’esperit i l’abast de com l’Estat vol aprofitar aquesta força equivalent al 20% del seu PIB.
Com és previsible, l’evolució normativa ha estat un continu. En aquest article, ens centrarem en la retrospectiva del cas europeu, el marc vigent i la incorporació de la perspectiva de la CPR (Contractació Pública Responsable).
Retrospectiva Europea
La legislació europea en matèria de contractació pública ha experimentat una evolució significativa al llarg de les dècades: des de no existir fins a una extensiva homogeneïtat en certs aspectes fonamentals. La legislació comunitària es desenvolupa a través de les Directives, les quals són introduïdes (“transposades”) als ordenaments jurídics dels diferents estats membres. A causa de la complexitat i el conjunt de dimensions que una mateixa matèria pot abastar, és comú que es requereixi de la publicació d’un conjunt de directives sobre objectes coexistents d’interpretació conjunta i objectius comuns. A l’agrupació d’aquestes directives, se’ls anomena “generacions”, i s’han donat quatre diferents generacions de directives en matèria contractual per part de l’organització europea.
La CECA (Comunitat Europea del Carbó i de l’Acer, constituïda el 1952), encara en els seus primers passos, s’enfrontava a desafiaments significatius en la recerca d’una integració econòmica més gran i l’eliminació de barreres comercials entre els seus estats membres. Va ser en aquest context que va néixer al voltant de la dècada de 1970, la Primera Generació de Directives Europees en matèria de contractació pública, un conjunt de regulacions que cercaven la liberalització dels mercats, la promoció de la lliure circulació de béns, serveis i establiment, i procurar una cooperació econòmica més gran entre els agents econòmics dels estats membres.
Tot i això, la implementació d’aquestes regulacions no es va donar amb èxit a causa d’un incompliment sistemàtic, mancances tècniques i un context marcat per l’aparició del thatcherisme i la crisi del petroli, amb la seva respectiva mirada al proteccionisme i un enfocament que desconfiava de la cooperació oberta buscada.
Si bé Espanya s’hi incorpora el 1986, la dècada de 1990 va ser testimoni d’un capítol fonamental en la consolidació de l’organització europea, ja que la Unió Europea (UE) es constitueix mitjançant el Tractat de Maastricht de 1992. En aquesta dècada també es donarà la Segona Generació de Directives Europees en contractació pública. El seu objectiu principal ara seria la unificació dels processos d’adquisició a tota la UE.
Aquest esforç es va emmarcar en el context de l’Acta Única Europea de 1987 i el Llibre Blanc de la Comissió, que van traçar el rumb cap a la unificació dels mercats a la UE. Les directives que van formar aquesta generació van introduir procediments unificats de selecció de contractistes i adjudicació, millorant així tant l’eficiència i la transparència en l’adquisició de béns i serveis per als governs europeus, com les garanties de què els agents implicats se’n beneficiarien.
A la dècada del 2000, la Unió Europea va buscar modernitzar la contractació pública amb la Tercera Generació de Directives Europees. Aquestes directives, inspirades pel Llibre Verd de contractes públics el 1996, i en resposta al context de l’expansió tecnològica i la societat de la informació, tenien l’objectiu fonamental de modernitzar-se, com així van pretendre mitjançant la incorporació de tecnologies avançades, simplificació de processos i més flexibilitat. Tot i els seus ambiciosos objectius, però, la manca d’una correcta implementació en va boicotejar l’impacte.
La Quarta Generació de Directives, sorgida a la dècada de 2010, va representar un important canvi en la manera com la Unió Europea aborda la contractació pública, incorporant una filosofia estratègica i una preocupació latent per la sostenibilitat. Aquest context estaria marcat per l’elaboració i la publicació el 2010 d’”Estratègia Europea 2020: creixement intel·ligent, sostenible i integrador” i l’”Acta de mercat únic” aprovada el 2011 per part de la Comissió que destacava la modernització de la contractació com una prioritat. Amb això, aquestes directives tenien com a objectiu principal donar profunditat política a la contractació pública, basant-se en garantir l’ús eficient dels recursos i promoure de manera genèrica les polítiques mediambientals i socials en la gestió i l’execució dels contractes del sector públic.
La caracterització d’aquesta Quarta Generació de Directives es va construir centrada a servir com a eina per a les polítiques europees. Es van establir estructures i terminis que permetessin una resposta coordinada a les polítiques comunitàries al llarg dels estats membres, així com l’accés de les petites i mitjanes empreses (pimes) al mercat de contractació pública local, estatal i comunitari.
A Espanya
La implementació de les Directives de Quarta Generació a l’ordenament jurídic espanyol a través de la Llei 9/2017 de Contractes del Sector Públic, malgrat la tardança en la seva transposició, recull l’esperit de la normativa. D’aquest moviment, com destaca Gimeno Feliu, se’n destaca una posició conservadora des del punt de vista formal, adaptant-se la redacció a l’estructura de les lleis anteriors i generant un text recarregat, reiteratiu i lligat a una sobreregulació innecessària.
Des del punt de vista del contingut, el contracte administratiu continua lligat a una noció “que pivota sobre privilegis i potestats, amb un clar enfocament pressupostari i de contenció de despesa, oblidant que la contractació pública és inversió”. De la mateixa manera, s’ha criticat la manca d’adaptació al context tecnològic i l’adopció d’eines digitals; fallada que va caracteritzar el fracàs al balanç de les Directives de Tercera Generació.
L’article primer, en el tercer punt, fa una declaració d’intencions, responent al com, per què i per a qui aquesta nova llei oferia un gir cap a la sostenibilitat social, ecològica i, estratègicament, econòmica.
“En tota contractació pública s’incorporaran de manera transversal i preceptiva criteris socials i mediambientals sempre que tingui relació amb l’objecte del contracte”.
La nova contractació avança abandonant la concepció que “comprar bé sigui comprar barat”. El binomi qualitat-preu ara es converteix en un principi i un requisit irrenunciable. Aquesta relació serà avaluada mitjançant criteris de valoració descrits als plecs i declarats en les propostes econòmiques dels potencials adjudicataris. Es podrà tenir en compte aquesta dimensió, no només en el moment de l’execució del contracte, sinó sobre totes les fases –prèvies i posteriors– del “cicle de vida” del producte, obra o servei.
La incorporació de nous conceptes com ara qualitat-preu i cicle de vida, apareixen justificats, com continua l’article, “en la convicció que la seva inclusió proporciona (…) una major i millor eficiència en la utilització dels fons públics”. L’article 1.3. finalitza fent referència a qui aspira a incloure, obrint amb això una finestra d’oportunitat per al teixit productiu econòmic de més representativitat i menor poder de mercat davant dels grans agents empresarials:
“Igualment es facilitarà l’accés a la contractació pública de les petites i mitjanes empreses, així com de les empreses d’economia social”.
Pel que fa a les empreses d’economia social, i en concret a aquelles que promouen la inclusió sociolaboral de persones amb discapacitat o en risc d’exclusió social, obliga els òrgans de contractació a complir una reserva de contractes disposats cap als Centres Especials d’Ocupació d’Iniciativa Social i les empreses d’inserció respectivament. Aquesta menció, exposada a la Disposició Addicional 4a, tal com exposa el legislador, compleix l’excepcionalitat d’afectar la lliure competència mentre l’objectiu social d’integració és una prioritat.
Al llarg dels darrers anys hi ha hagut un esforç institucional per potenciar el caràcter innovador d’aquesta llei. Des del Pla de Contractació Pública Ecològica 2018-2025 es van assenyalar béns, obres i serveis considerats com a prioritaris i estratègics, davant dels quals va oferir diversos criteris per cadascun d’ells per avaluar les propostes des de la major concreció i impacte possible. El 2019 es publicaria el Pla per a l’Impuls de la Contractació Pública Socialment Responsable, del qual es destaca l’exigència que presta cap a l’establiment d’unes condicions especials d’execució (clàusules de compliment obligat), que realment impliquin una millora social, mediambiental o d’innovació.
L’Estratègia Nacional de Contractació Pública 2023-2026, publicada el 2022, reitera a la reserva de contractes habilitada per la Disposició Addicional Quarta com a reflex de la contractació estratègica, així com insta al desenvolupament i intercanvi de guies de bones pràctiques respecte a les clàusules socials i mediambientals. En darrer lloc, i des d’una perspectiva sectorial, es destaca l’Estratègia Espanyola d’Economia Social 2023-2027 (publicada aquest any), des d’on exposa com a actuació concreta el foment de la incorporació de les clàusules socials i les reserves obligatòries.
En conclusió, la Llei 9/2017 de Contractes del Sector Públic representa una fita important en l’evolució de la contractació pública a Espanya i marca un canvi significatiu en la manera com s’aborda aquest procés. Cinc anys després de la seva entrada en vigor, aquesta llei ha establert les bases per fixar l’enfocament basat en la qualitat-preu com a principi rector en lloc de l’oferta més econòmica. Inspirada en les Directives de Quarta Generació de la Unió Europea, aquesta legislació ha promogut un canvi cap a la Contractació Pública Responsable (CPR), on l’eficiència i la responsabilitat són aspectes clau.
El camí cap a una contractació pública més responsable i estratègica ha estat el resultat actual d’un procés continu a Europa. Des de les primeres Directives a la dècada de 1970 fins a la Quarta Generació recent, l’organització europea ha buscat promoure la cooperació econòmica i l’eficiència; a la qual se suma la sostenibilitat social i mediambiental com a preocupació generacional fonamentada i com a tal, el sector públic manté la responsabilitat de fer servir totes les eines que la Llei 9/2017 posa a la seva disposició, així com la societat civil i teixit econòmic de reivindicar-ho.
