El ritmo acelerado con el que circula hoy el Covid19 nos fuerza a activar las alarmas y estar atentos a posibles escenarios de todo tipo. Es bueno recordar que – y a pesar de los fuegos cruzados de los “cazadores de patentes” que reaparecen- no estamos huérfanos de derechos y que es importante conocerlos y exigir a nuestros mandatarios que ejerzan sus obligaciones, fiduciariamente concedidas por el pueblo, que es el mandante y al que les deben lealtad. 1
Ante la posibilidad de que se lograra un medicamento o vacuna capaz de frenar el virus, contamos con declaraciones, recomendaciones y normativas nacionales e internacionales, y también con un “bien público no apropiable” (porque todos podemos usarlo sin que se agote y sin necesidad de excluir a nadie) que es la buena literatura científica al alcance de la mano. Como es habitual, y para decirlo con las palabras con las que cerró su último escrito nuestro colega y amigo Alejandro Nadal antes de morir: “los más los vulnerables frente a la crisis de la pandemia siguen siendo los más pobres y explotados por el sistema capitalista. Bajo el capitalismo, ésta seguirá siendo la historia y el signo de los explotados de la tierra.”
En momentos de crisis (asistimos a una crisis capitalista no saldada en 2008 y acelerada exponencialmente por el virus) es importante hurgar en los documentos y declaraciones internacionales de derechos comenzando, una vez más, con la gran Declaracion de Derechos Humanos de 1948, con esa maravillosa metáfora que se utilizó en el “Preámbulo”, para hablar de la humanidad doliente de finales de la segunda guerra: “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. Esa familia humana no debería sentirse huérfana, pues contamos con instrumentos legales muy valiosos para la lucha, y muy especialmente para luchar una vez más por aquella gran parte de la familia humana que desde siempre soporta esa especial afinidad de las pandemias con la pobreza, la vivienda precaria, las dietas inadecuadas, la malaria, la tuberculosis, el dengue… Para decirlo con una expresión de Mike Davis al hablar de la gripe de 1918: “la pandemia global fue, por sí misma, una verdadera constelación de epidemias individuales, cada una de ellas adaptada a las características socioeconómicas y a las condiciones sanitarias locales. Y en algunos países –como la India o Irán- los co-factores (el hambre, la malaria, la anemia) formaron sinergias no lineales mortales con la gripe y sus infecciones secundarias”. Con algunos matices sobre sinergias no lineales y países y regiones más afectadas por los co-factores, la situación actual no es muy diferente.2
Doha, salud pública y licencias obligatorias
Hace un par de días el periódico del reino de España, El País publicó, un artículo “Garantías legales contra el abuso de patentes”, 3 en el que se sostiene que “en caso de que el tratamiento del coronavirus tuviera un precio desorbitado, el Estado podría expropiar la fórmula o abrir su uso a terceros”. Curiosamente el autor -Pedro del Rosal- no aclara en qué sentido se puede hablar de un “uso deficiente” de una patente, ni tampoco cuál es el papel que juegan las patentes en el precio desorbitado de un medicamento o vacuna. Sí se explaya, en cambio, sobre la ventaja comparativa del reino de España en relación con otros países como Italia, Alemania, el Reino Unido o Francia que no cuentan, en opinión de un bufete de abogados Linklatters, con las dos herramientas legales para la ocasión: las licencias obligatorias y la expropiación de patentes. Lo que el artículo ignora o evita decir, es que tales procedimientos están contemplados en acuerdos y declaraciones internacionales y que, por tanto, no son sólo válidos para el reino de España o para sus socios europeos, sino que son licencias duramente conquistadas luego de que la pandemia de VIH-SIDA hiciera estragos en Sudáfrica. Y es importante decirlo, aún en caso de que faltase la modificación de la legislación nacional, ya se ha dado un primer paso en orden a su reconocimiento y esto es algo que no se puede obviar cuando se trata de las reglas del comercio internacional, que permanentemente conculcan derechos reconocidos de manera universal desde 1948.
Uno de tales documentos es, sin duda alguna, la “Declaración sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el Comercio” (ADPIC o TRIPS en inglés), adoptada en noviembre de 2001 en una Conferencia de la Organización Mundial del Comercio, en momentos de un descomunal apriete de los países ricos amparados por la Organización Mundial de la Propiedad intelectual (OMPI) y la Organización Mundial del Comercio (OCDE), que es la encargada de la “solución de controversias” que pueden desembocar en sanciones comerciales. En paralelo con este avance de los países con mayor número de patentes – especialmente aunque no sólo de los EEUU-, el Acuerdo sobre los ADPIC incluye una serie “flexibilidades” que los países miembros pueden usar para mitigar los efectos de los derechos exclusivos conferidos, entre ellos: las importaciones paralelas, las licencias obligatorias y las excepciones a los derechos de propiedad. En la práctica, las farmacéuticas multinacionales siempre libraron batallas sangrientas para impedir que las flexibilidades se pusieran en práctica. Tuvo que ocurrir la pandemia de HIV-SIDA, y una campaña internacional en apoyo al gobierno de Sudáfrica, para que se hiciera posible el uso de las licencias obligatorias y se sancionara una ley que permitiría fabricar o importar drogas accesibles.
En Doha (Qatar) se enfrentaron los dos grupos de siempre: los patentadores y los que defendían la salud pública y el acceso a los medicamentos, estos últimos con el grupo africano a la cabeza. La Declaración final fue fruto de negociaciones que siempre dejan sabor amargo y de compromisos hasta el último minuto –como también lo fue la Declaración de Derechos Humanos de 1948-. Quienes bregaron por el acceso a los medicamentos y la defensa de la salud pública lograron algunas victorias, por ejemplo, licencias obligatorias para permitir el acceso a los medicamentos y algún tipo de control sobre el precio por razones de salud pública; también pudieron imponer el levantamiento del secreto sobre los “datos de prueba” farmacéuticos en casos de peligro para la salud pública y de epidemias. Igualmente importante fue que los países miembros lograron el derecho a determinar de manera soberana qué es lo que constituye una emergencia nacional o las situaciones de extrema urgencia, para en tales casos conceder licencias obligatorias sin tener que negociar previamente con los titulares de las patentes, que suelen ser varias empresas que componen la BigPharma.
Proteger la salud pública
Para decirlo brevemente y con apoyo textual, los estados miembros pueden utilizar al “máximo” las flexibilidades para proteger la salud pública, como afirma el párrafo 4 de la Declaración de Doha: “Convenimos en que el acuerdo sobre los ADPIC no impide ni deberá impedir que los Miembros adopten medidas para proteger la salud pública. En consecuencia, al tiempo que reiteramos el compromiso con el Acuerdo sobre los ADPIC, afirmamos que dicho acuerdo puede y deberá ser interpretado y aplicado de una manera que apoye el derecho de los miembros de la OMC de proteger la salud pública y, particularmente, promover el acceso a los medicamentos para todos.”
Y tan importante como ello es que los miembros –los estados soberanos- pueden determinar cuándo las situaciones de “emergencia nacional o extrema urgencia” justifican la concesión de licencias obligatorias. Esto implica que los estados sometidos a las injustas y depredadoras reglas de la OMC, aún conservan la capacidad de conceder licencias obligatorias o el “uso gubernamental”, cuando lo disponga la ley nacional, sin existir la obligación de llevar a cabo negociaciones previas con el titular de la patente. 4
Los gobiernos de Canadá, Chile, Ecuador y Alemania han tomado medidas anticipadas, pues prevén que pueda ser necesario contar con mecanismos para solicitar la anulación de patentes mediante la emisión de licencias obligatorias por razones de utilidad pública para medicamentos, vacunas y otras herramientas para el COVID-19. Asimismo, el gobierno de Israel emitió una licencia obligatoria para las patentes de un medicamento que investigaban para el uso de la COVID-19. Sin la Declaración de Doha serían inútiles las adaptaciones de las legislaciones nacionales -porque, de hecho, no existirían- pero sin la adaptación de las legislaciones nacionales no es posible aplicar la Declaración de Doha.
Sabemos que muchos países no cuentan con la posibilidad de financiar la asistencia técnica para adaptar adecuadamente su legislación nacional, aunque muchos países como Malasia, Mozambique, Zambia y Zimbabwe han sido capaces de conceder licencias obligatorias para acceso a los medicamentos. Para que Doha se convirtiera en un bastión de lucha en defensa del derecho a la salud consagrado por la Declaración de 1948, los equipos técnicos de los países centrales que se encargan con gran celo de monitorear el cumplimiento de los derechos de propiedad intelectual, deberían también desplegar igual pericia y energía para garantizar el efectivo cumplimiento de las conquistas de Doha. Tal cosa no estuvo prevista, aunque los gobiernos de los estados miembros tienen el deber –derivado de su carácter de mandatarios de los pueblos soberanos- de garantizar y reclamar el cumplimiento expedito de las licencias obligatorias, en caso de que se encuentre alguna vacuna o medicamento para tratar la pandemia.
Un artículo reciente de la edición internacional de The Guardian, titulado “Coronavirus: anger in Germany at report Trump seeking exclusive vaccine deal”,5 informa sobre la reacción del Ministro alemán de economía Peter Almaier, ante un supuesto ofrecimiento de una suma sideral de dinero por parte de Trump a una compañía médica alemana radicada en Tübingen (CureVac), para que asegurara que de obtener una vacuna que inmunizara ante el Covid19, sólo estuviera disponible en exclusividad para EEUU. Altmaeir -según la prensa internacional- habría espetado que “Alemania no está en venta”. Cure Vac es una empresa fundada en Baden-Württemberg en el año 2000, con sucursales en Frankfurt y Boston, especializada en el desarrollo de tratamientos contra el cáncer, enfermedades raras y vacunas profiláticas, que trabaja en colaboración con un Instituto de investigación –Paul Ehrlich- dependiente del ministerio alemán de salud. Ante el anuncio de Cure Vac sobre la posibilidad de desarrollar una vacuna en algunos meses, sus accionistas dijeron que no la venderían a ningún estado en particular, y Altmaier festejó el anuncio como una “decisión fantástica” pues cuando se trata de la infraestructura y de los intereses nacionales y europeos, están dispuestos a intervenir.
Ignoremos por un momento las mezquindades nacionalistas de algunos países autodenominados desarrollados. Si se lograra una vacuna para conseguir inmunidad ante el Covid19, seríamos ingenuos en confiar en una “solidaridad internacional” allende los océanos para que las vacunas llegaran a las personas de mayor riesgo, a esos “pasajeros de tercera clase planetaria”, para nombrarlos nuevamente con una triste y acertada metáfora de Mike Davis del año 2005. Los mandantes de los estados soberanos tenemos el deber de exigir a nuestros mandatarios que utilicen todas las herramientas legales para garantizar nuestro derecho a la vida y a la salud. Los derechos humanos forman parte del encuadre normativo elemental de esa relación entre mandantes y mandatarios, y la legitimidad del ejercicio del poder por parte del estado es consecuencia del cumplimiento de ese encuadre normativo implícito en el mandato fiduciario concedido por el pueblo soberano.6
Notas:
1 Los cazadores de patentes (patent trolls) son empresas que se dedican a adquirir patentes, buscar infractores y amenazarlos con demandas judiciales para negociar acuerdos “amigables”. El cazador no crea ninguna actividad industrial propia y no explota las patentes, cosa que refuerza de manera notable su poder de intimación porque en ningún caso podrá ser acusado de infractor”. He tomado esta referencia de un capítulo de Bergel, Salvador María: “El derecho a la propiedad industrial” en Correa, Carlos, Bergel S.D, Kors, J (2013) Régimen legal de las patentes de invención, Buenos Aires, La ley.
2 Davis, Mike (2005) El monstruo llama a nuestra puerta. La amenaza global de la gripe aviar. Con Prólogo de Antoni Domènech. Traducción María Julia Bertomeu. Barcelona, Viejo Topo
3 https://elpais.com/economia/negocio/2020-03-27/garantias-legales-contra-…
4 Esto ocurrió en 2002 cuando Zimbabwe emitió una declaración de periodo de emergencia a raíz de la propogación veloz del HIV/SIDA, y autorizó a fabricar y utilizar cualquier medicamento patentado para las personas infectadas o las enfermedades vinculadas con tal afección. Correa, Carlos (2013) “El Régimen internacional de patentes de invención”, en Correa, C, Bergel, D y Kors, J(2013), op.cit. pp. 29 y ss.
5https://www.theguardian.com/world/2020/mar/16/not-for-sale-anger-in-germ…
6 Bertomeu, M.J. Spinella, L (2015) “El derecho a la salud: entre la propiedad intelectual y los derechos humanos”, Ludus Vitalis, XXIII, 44, https://ri.conicet.gov.ar/handle/11336/56894
