Es este un tema vidrioso porque está regulado por normativa de diverso origen, nacional e internacional, y esto siempre ha provocado problemas y roces. El Tribunal Supremo consolidó el criterio de que el convenio colectivo era el instrumento de primer orden a tener en cuenta a la hora de fijar las retribuciones de las vacaciones. Norma especial y adaptada al sector, era ideal para fijar tales retribuciones.
Esto dio lugar a retribuciones de las vacaciones a la baja. Convenios colectivos que no incluían el promedio retributivo de todos los conceptos salariales (personales y de puesto de trabajo; fijos y variables), obviando el criterio del artículo 7.1 del Convenio 132 de la OIT, lo cual no parecía ser un obstáculo insalvable para el Tribunal Supremo. Sin embargo, resulta que también teníamos el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE, que regulaba las vacaciones en términos de mínimos, referidos a un período mínimo de vacaciones y adicionaba su carácter retribuido. En principio no parecía ser un problema para mantener el criterio del Tribunal Supremo: primacía del convenio colectivo incluso a la baja.
Sin embargo, la doctrina del TJUE comienza a cambiar las cosas (STJUE asunto C-155/ 10; y asunto C-539/12). Y lo hace desde la raíz o base. Las vacaciones son una institución de suma importancia regulada por normativa comunitaria, su concepto y extensión lo fija y uniformiza el TJUE. Y éste ha establecido que la “retribución” de las vacaciones integra este concepto comunitario de vacaciones, o sea, que son sus instituciones quienes fijan su contenido y extensión. A partir de esta premisa el TJUE ha establecido la siguiente doctrina:
La retribución de las vacaciones comprende el promedio de los conceptos salariales que se derivan necesariamente de la prestación laboral. Sólo excluye conceptos puntuales y ocasionales que se cataloguen como gastos derivados de la prestación laboral.
Es contraria al artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE, disposiciones y prácticas nacionales que contradigan el criterio anterior, promedio salarial en la retribución de las vacaciones. Esto supone que un Convenio colectivo que no respete dicha previsión del artículo 7 de la citada Directiva, así interpretada por el TJUE, no se ajusta a la misma, al contrario, la infringe.
El tiempo a escoger para calcular el promedio, o sea, el parámetro temporal (mes, semestre o año), así como la consecución de este promedio lo determina el juez nacional, pero eso sí, siguiendo las pautas del TJUE.
Este criterio marcado por la jurisprudencia comunitaria se empieza a aplicar y trasladar a nuestro país, siendo ejemplo de ello la sentencia de la Audiencia Nacional, (SAN 3547/ 2014).
A partir de aquí el problema está servido. Habrá que revisar todos los Convenios colectivos a ver si se ajustan a estos criterios comunitarios e incluyen, dentro de las retribuciones de las vacaciones, el promedio de las retribuciones tanto personales como de puesto de trabajo; fijas y variables.
